La société simple : « vivre et laisser vivre »

Le Code des Sociétés et des Associations («  CSA »), utilisé depuis un certain temps déjà, reste une source intéressante de questions et de réflexions, notamment en raison de son interaction avec la nouvelle législation.

La récente volonté de codification du législateur a créé un enchevêtrement de régimes transitoires, une législation non (encore ?) coordonnée, de nombreuses ambiguïtés et même des contradictions, mais aussi, bien sûr, de nouvelles perspectives et possibilités contractuelles intéressantes.

Ce point de départ nous amène à quelques réflexions sur la société simple (depuis peu la seule forme de société sans personnalité juridique), en réponse à un certain nombre d'initiatives juridiques récentes, qui seront brièvement exposées dans cette contribution.

Qu'est-ce qu'une société simple ?

Le CSA définit la société simple comme un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre leurs apports en commun en vue de distribuer ou procurer à ses associés un avantage patrimonial direct ou indirect.

Une société peut être interne (la "société interne") lorsqu'il est convenu qu'elle sera gérée par un ou plusieurs gérants, associés ou non, agissant en leur nom propre et elle peut également être momentanée (la "société momentanée") lorsqu'elle est établie pour une mission bien définie, pour la durée de cette mission.

Le CSA ne contient qu'une vingtaine d'articles sur la société momentanée et constitue, depuis longtemps, un modèle de liberté contractuelle utilisé à des fins diverses (gestion d’actifs, opérations de capital (à court terme), consortiums d'entrepreneurs, etc.) Cela semble désormais compromis. Nous allons examiner, ci-dessous, l'impact de la loi portant sur la réforme du droit des entreprises, les dispositions relatives à l'UBO, le ‘nouveau’ code civil et le livre XX du CDE.

Loi portant réforme du droit des entreprises

Une première interférence intéressante avec les articles du CSA peut être observée avec la loi du 15 avril 2018 portant réforme du droit des entreprises (dite " loi de réforme du droit des entreprises " abrégée en " LRDE "), qui remplace la notion de "droit commercial" par la notion de "droit de l’entreprise" et introduit un certain nombre d'obligations pour la société.

Suppression de la summa divisio

Bien qu'il ait déjà été soutenu dans les années 1970 que la distinction entre commerçants et non-commerçants devait être abolie, ce n'est qu'en 2018 que cette summa divisio a été remplacée par la distinction entre entreprises et consommateurs qui s’applique aujourd’hui.

Le concept d'entreprise est plus large que celui de commerçant. Dès lors, là où une société avait un but civil ou commercial, cette société est désormais simplement qualifiée d’ « entreprise », ce qui entraîne plusieurs nouvelles obligations pour la société, telles que l'obligation d’enregistrement à la BCE, les obligations comptables et la responsabilité conjointe et solidaire généralisée.

1. Enregistrement dans la BCE

Suite à l’adoption de la LRDE, une société simple est tenue de s'inscrire à la Banque-Carrefour des Entreprises (BCE) avant de commencer son (ses) activité(s) (article III.49 du CDE), sous peine d'amendes pénales.

Une certaine ambiguïté est apparue quant à l'interprétation de l'expression "le début de leurs activités". S'agit-il du moment de la constitution (tel que pour les personnes morales) ou de la situation antérieure au début effectif des activités (tel que pour les personnes physiques) ?

Cette question est particulièrement pertinente pour les entreprises contractantes qui s'organisent souvent en société simple momentanée dans le cadre d'un appel d'offres public.

Les sociétés simples candidates qui n'obtiennent pas le marché sont, en règle générale, immédiatement dissoutes.

L'obligation d'enregistrer une société simple à la BCE, dans une telle phase initiale, pour ensuite devoir la dissoudre en cas de non attribution du marché et donc devoir se désenregistrer de la BCE sans avoir exercé aucune activité entre-temps (à l'exception de la participation à des appels d'offres publics) a également été considérée, par le ministre de la justice, comme allant un peu trop loin : " La société qui se borne à préparer une offre et qui est automatiquement dissoute si le marché ne lui pas attribué n'a toutefois pas d'obligation d'inscription. Cette société ne participe pas aux échanges juridiques sauf une seule fois pour la remise de l'offre qui ne revêt qu'un caractère préparatoire. Si le marché n'est pas attribué à cette société et que celle-ci ne développe aucune autre activité, lui imposer une obligation d'inscription ne répond à aucun intérêt commun. "

L'obligation d'enregistrement est également importante dans les procédures judiciaires. Le défaut d'enregistrement entraîne l'irrecevabilité de la demande, qui est toutefois régularisable. En effet, la société simple est une qualification donnée à une collaboration, qui peut se faire sans que les parties aient conscience de la nature de leur collaboration (par exemple, deux amis ouvrant un bar peuvent former une société simple sans en avoir conscience et partant, sans avoir accompli les formalités obligatoires). Dans de tels cas, une option de régularisation ne peut être que légitime.

2. L'obligation comptable

Une autre conséquence de la réforme du droit des entreprises pour la société simple porte sur l'obligation comptable (article III.82 §1 CDE), c'est-à-dire l'obligation de tenir une comptabilité et d'établir des comptes annuels (simplifiés ou non en fonction du chiffre d'affaires de la société), qui ne doivent cependant pas être publiés étant donné que l'obligation de publier les comptes annuels ne s'applique qu'aux sociétés dotées de la personnalité juridique.

Un projet d'avis de la Commission des normes comptables (CNC) stipule qu'en principe, toute société simple est une entreprise soumise à des obligations comptables en raison de son patrimoine propre et distinct. Il n’est question de patrimoine distinct que lorsque ce patrimoine distinct a un but de distribution ou donne lieu à des distributions aux détenteurs du patrimoine.

En pratique, il convient de déterminer au cas par cas si une indivision implique l’existence d'une entreprise soumise à l’obligation comptable.

Par analogie avec l’obligation d'inscription à la BCE, l'obligation comptable ne s’applique aux sociétés simples qu’à partir du moment où les associés ont réalisé un premier apport dans la société, ce qui entraîne la constitution d'un patrimoine distinct.

Bien que le CSA ne contienne aucune disposition concernant l’exercice d’une société simple, la CNC recommande de préciser la date de début ainsi que la date de clôture du premier exercice dans le contrat de société simple.

3. Responsabilité conjointe et solidaire généralisée, mais non obligatoire

L'article 4.14 du CSA stipule que les créanciers dont la créance trouve sa source dans l'activité de la société peuvent exercer leur recours sur l'ensemble du patrimoine social et que associés sont personnellement et solidairement tenus à leur égard sur leur patrimoine propre.

La responsabilité solidaire des dettes de la société s'applique donc à toute société de personnes, alors qu'auparavant ce n'était le cas que pour les sociétés simples commerciales.

Il est intéressant de noter que de nouveaux arguments sont présentés pour soutenir la thèse selon laquelle il est possible de déroger à cette responsabilité conjointe et solidaire, si le tiers cocontractant y consent.

Dans le cadre d'un appel d'offres public, cela peut ne pas être possible, mais dans un contexte de droit privé, le contrat peut prévoir que les associés ne seront pas solidairement responsables.

Nous pouvons nous interroger plus avant sur la question de savoir si les statuts peuvent stipuler que le gérant ne peut pas conclure de conventions entraînant la responsabilité solidaire des associés. Une question plus complexe pour laquelle de nombreux auteurs juridiques se réfèrent aux règles de représentation de l'ancien code civil (article 1998), qui prévoit que les limitations aux pouvoirs de décision et de représentation du gérant sont opposables aux tiers.

Nous ignorons encore si ces principes et réflexions de droit civil pourront persister alors que la LRDE vient de bouleverser le caractère civil des entreprises...

 

Le Tribunal de l’entreprise

Le Tribunal d'entreprise, succédant au Tribunal de commerce, a désormais une compétence générale pour tout litige entre sociétés simples et autres sociétés, sous réserve, bien entendu, que la qualité du défendeur reste en principe pertinente.

UBO

La loi belge du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces (Loi anti-blanchiment) impose aux entreprises, aux associations (internationales) sans but lucratif et aux fondations d'obtenir et de conserver des informations adéquates, précises et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs (Ultimate Beneficial Owners). Cela inclut également les sociétés simples.

Cependant, il n'est pas certain que cet enregistrement doive même avoir lieu au début de la ou des activités (voir le considérant sur l'EBC) ; probablement  devrait-il être effectué immédiatement.

Code civil

Le législateur a également lancé un projet ambitieux visant à l’introduction d’un nouveau code civil, qui s'appellera le "Code civil", l'existant étant désormais dénommé l'"Ancien Code civil". Cela affecte également la société simple.

Le livre 8 sur la preuve, déjà en vigueur, contient, en son article 8.11, les règles relatives à la preuve par et contre les entreprises.

Le droit civil classique de la preuve n'est donc plus applicable aux sociétés simples, ce qui est évidemment particulièrement pertinent pour le régime de la preuve (étant l'exception au régime réglementé) et les moyens de preuve (par tous les moyens de droit). Par exemple, la valeur probante spéciale d'une facture s'appliquera également à une facture acceptée par la société simple, aussi pour les anciennes sociétés civiles.

Livre XX CDE.

La loi du 11 août 2017 a introduit le Livre XX " L'insolvabilité des entreprises " dans le Code de droit économique (CDE). Cela inclut expressément les sociétés simples qui sont donc soumises au droit général de l'insolvabilité.

Cela vise donc toutes les sociétés simples - y compris les anciennes sociétés civiles – qui ont été déclarées en faillite depuis le 1^er  mai 2018.

Conclusion

Les réformes apportées à la société simple sont substantielles, surtout pour les anciennes sociétés civiles. Les premières interrogations sur l'utilité d'une société/entreprise sans personnalité juridique apparaissent progressivement.

Il est difficile de trouver un équilibre entre, d'une part, la réduction, par la rationalisation, de la multitude de formes de sociétés, l’uniformisation et la simplification (supposée) et, d'autre part, la richesse d'une multitude de possibilités visant à répondre à des besoins spécifiques. Le législateur est allé (trop ?) loin pour la société simple, mais il est dans l'air du temps.

Laissez vivre la société simple.

Benoit Samyn

Avocat, Monard Law