Hervorming van het fiscaal regime voor auteursrechten: baart het gewijzigd toepassingsgebied zorgen?

  Ondanks hevig verzet vanuit de betrokken sectoren - in het bijzonder de IT-sector - en het politiek gepingpong in de media, werd de Programmawet (waarin o.m. de hervorming van het fiscaal regime voor auteursrechten beschreven staat) op 30 december 2022 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad.

Ondanks hevig verzet vanuit de betrokken sectoren - in het bijzonder de IT-sector - en het politiek
gepingpong in de media, werd de Programmawet (waarin o.m. de hervorming van het fiscaal regime voor auteursrechten beschreven staat) op 30 december 2022 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. In navolging van een politiek compromis wordt het fiscaal regime voor de overdracht van auteursrechten (grondig) gewijzigd, met in het bijzonder een inperking voor wat betreft het personeel en materieel toepassingsgebied. Hieronder worden deze inperkingen beknopt toegelicht, en geven we aan de hand van enkele uitspraken de belangrijkste gevolgen en risico’s mee.

  1. Yesterday is history: wetgevend kader en toepassing voor 1 januari 2023

Op grond van (voormalig) artikel 17, §1, 5° WIB 92 werden inkomsten die gegenereerd werden uit de overdracht of het in licentie geven van auteursrechten of naburige rechten gekwalificeerd als roerende inkomsten voor de eerste schijf van 37.500 EUR (geïndexeerd bedrag van 64.070 EUR voor het aanslagjaar 2023) en belast tegen een “gunstig” tarief van 15% in plaats van het progressieve tarief dat enkel van toepassing is op de beroepsinkomsten. Bovendien werd het effectieve belastingtarief nog verder verlaagd door de toepassing van forfaitaire (of reële) kosten die in mindering konden worden gebracht van het brutobedrag van de betrokken inkomsten.

De laatste jaren werd dit bijzonder belastingregime in een toenemend aantal gevallen toegepast en ontpopte dit regime zich tot een volwaardige beloningsmethode in talrijke sectoren, met de IT-sector als koploper. Dit had de wetgever echter niet voor ogen ten tijde van de invoering, wel integendeel. Het was diens bedoeling dat dit regime enkel zou worden toegepast op inkomsten die op onregelmatige en wisselvallige wijze verkregen werden in het kader van artistieke activiteiten.

De ruime toepassing was evenwel het gevolg van de ruime formulering van het wetsartikel: dit had immers betrekking op alle inkomsten die voortvloeien uit een overdracht door de auteur of artiest en die betrekking hebben op werken van letterkunde of kunst (artikel XI.165 WER) of op prestaties (art. XI.205 WER). Aangezien deze begrippen Europees geharmoniseerd zijn en volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (“HVJ”) ruim geïnterpreteerd worden, was het bijgevolg perfect legitiem dat alle auteursrechtelijk beschermde werken onder de bijzondere fiscale behandeling vielen (bv. tekeningen, octrooien, prototypes, merken, artistieke werken, computerprogramma’s, databanken, architecturale plannen, visuele reclameproducties, enz.).

  1. Tomorrow is a mystery: wetgevend kader vanaf 1 januari 2023

Door de invoering van de Programmawet werd artikel 17, §1, 5° WIB 92 aangepast, en dit om de toepassing van het gunstregime terug te dringen tot hetgeen de wetgever oorspronkelijk voor ogen had.

Hierdoor worden wel het materiële als het personele toepassingsgebied ingeperkt. Het gunstregime zal voortaan enkel nog van toepassing zijn op inkomsten:

  • “verkregen uit de overdracht of de verlening van een licentie door de oorspronkelijke rechthebbende, zijn erfgenamen of legatarissen, van auteursrechten en naburige rechten, alsook van de wettelijke en verplichte licenties die bij wet zijn geregeld, bedoeld in boek XI titel 5 WER of in analoge bepalingen van buitenlands recht;
  • die betrekking hebben op originele werken van letterkunde of kunst zoals bedoeld in artikel XI.165 WER of op prestaties van uitvoerende kunstenaars zoals bedoeld in artikel XI.205 WER;
  • met het oog op de exploitatie of het daadwerkelijk gebruik van deze rechten, behalve in het geval van een gebeurtenis veroorzaakt buiten de wil van de overeenkomstsluitende partijen, overeenkomstig de eerlijke beroepsgebruiken, door de verkrijger, de licentiehouder of een derde;
  • op voorwaarde dat de voormelde oorspronkelijke rechthebbende beschikt over een kunstwerkattest als bedoeld in artikel 6 van de wet van 16 december 2022 tot oprichting van de Kunstwerkcommissie en tot verbetering van de sociale bescherming van kunstwerkers, of in analoge bepalingen of met gelijkaardige gevolgen heeft genomen door een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte; of
  • bij gebrek daaraan, dat de rechthebbende in het kader van de overdracht of de verlening van een licentie in overeenstemming met de eerste drie streepjes deze rechten overdraagt of in licentie geeft aan een derde voor mededeling aan het publiek, voor openbare uitvoering of opvoering, of voor reproductie;

alsmede de voormelde inkomsten die door de voormelde rechthebbende worden verkregen via een in artikel I.16, § 1, 4° tot 6° WER bedoelde beheersorganisatie.”

Elk geval zal dus individueel moeten worden beoordeeld om te kunnen antwoorden op de vraag of het onder het toepassingsgebied van het fiscaal regime valt.

Bovendien introduceert de Programmawet, naast de bestaande absolute beperking van 37.500 EUR (te indexeren), ook nog twee nieuwe relatieve beperkingen aan de bedragen die in aanmerking komen voor het fiscaal regime gesteld door artikel 37 WIB 92. Voor een bespreking van deze relatieve beperkingen wordt verwezen naar deze fiscale nieuwsbrief van DLA Piper.

Verder heeft de minister van Sociale Zaken ook aangekondigd dat er een voorwaardelijke vrijstelling van sociale zekerheidsbijdragen zal worden ingevoerd onder het nieuwe regime. Het toepassingsgebied van de fiscale en sociale zekerheidsregeling zullen in principe op elkaar afgestemd zijn. Het koninklijk besluit dat deze wijziging invoert werd evenwel nog niet gepubliceerd op de datum van publicatie van deze blogpost.

  1. Today is – not - a gift (anymore): gevolgen en mogelijke risico’s

De gevolgen van dergelijke wijziging en inperking van het regime zijn niet mals. De Memorie van Toelichting geeft alvast een eerste toelichting over hoe bepaalde principes zullen toegepast moeten worden. Aan de hand van volgende stellingen trachten we daarnaast - voor zoveel als mogelijk - verdere klaarheid te bieden:

  • Geen enkele beroepsgroep wordt a priori uitgesloten op voorwaarde dat het gaat om werken van letterkunde of kunst of om prestaties van uitvoerende kunstenaars

De Memorie van Toelichting bevestigt dat er geen onderscheid wordt gemaakt op basis van een beroepscategorie. Iedereen die vandaag een origineel werk maakt, blijft - in principe - in aanmerking komen.

Ook softwareontwikkelaars?
Uit de voorbereidende werken bij de Programmawet kan worden afgeleid dat de minister van Financiën de intentie had om computerprogramma’s (in de zin van artikel XI.294 WER, zijnde de originele uitdrukkingswijze en het voorbereidend ontwerpmateriaal “die later respectievelijk tot reproductie van het computerprogramma of tot het computerprogramma zelf kunnen leiden”) integraal uit te sluiten van het toepassingsgebied van het fiscaal regime voor auteursrechten. Hiertoe werd titel 6 van boek XI WER niet opgenomen in artikel 17 WIB 92.

Nochtans genieten computerprogramma’s in die zin ook auteursrechtelijke bescherming en kunnen zij gelijkgesteld worden met een “werk van letterkunde of kunst” (op grond van art. XI.165 WER), zolang het werk oorspronkelijk is, in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. Dit vloeit immers voort uit titel 6 van boek XI WER (hetgeen de omzetting inhoudt van de Softwarerichtlijn 2009/24/EG van 23 april 2009) en internationale verdragen (zoals het WIPO Copyright Treaty en de TRIPS Overeenkomst (waarbij België partij is)).

Een ander fiscaal regime - enkel - toepasselijk maken op (originele) onderdelen van een computerprogramma’s, zoals de grafische gebruikersinterface, de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden, doch die als dusdanig niet tot reproductie van het computerprogramma kunnen leiden (op grond van titel 5 boek XI WER) lijkt ons bijgevolg moeilijk verdedigbaar vanuit auteursrechtelijk perspectief.

Desalniettemin blijft er onduidelijkheid troef in de praktijk. Er wordt immers verwacht dat de belastingadministratie eenzelfde standpunt zal innemen als de minister van Financiën, in weerwil van de bovenstaande analyse op grond van de auteursrechtelijke regels. Bovendien blijkt uit verscheidene (media)berichten dat de belastingadministratie sterker zou inzetten op de originaliteitsvraag. De belastingadministratie is immers bevoegd voor de toepassing van artikel 17, §1, 5° WIB 92. Op die basis zal de administratie dienen te oordelen of een werk of al dan niet origineel is, waardoor het werk al dan niet auteursrechtelijke bescherming zal genieten en het regime al dan niet van toepassing is. De bewijslast hiervoor ligt bij de administratie, waardoor zij het is die moet overgaan tot de interpretatie van de auteursrechtelijke regels en wetgeving. Dergelijke werkwijze leidde onder het oude regime reeds tot uiteenlopende discussies en er kan worden verwacht dat dit onder het nieuwe regime niet anders zal zijn.

Bij gebrek aan akkoord tussen de belastingplichtige en de belastingadministratie zullen het de fiscale rechters zijn die zich uiteindelijk moeten uitspreken over de invulling van het toepassingsgebied en de originaliteitsvraag.

  • Exploitatie of daadwerkelijk gebruik: bij gebrek aan definitie dienen we terug te vallen op algemeen geldende principes

Enkel werken bedoeld voor exploitatie of daadwerkelijk gebruik komen bovendien in aanmerking. De wetgever heeft evenwel nagelaten deze begrippen te definiëren, noch wordt in de Memorie van Toelichting enige toelichting gegeven. We dienen dan ook terug te vallen op de algemeen geldende principes, waarbij exploitatie inhoudt dat een auteursrechthebbende economische waarde aan zijn exclusieve rechten op een werk onttrekt.  

  • Ofwel beschik je over een kunstwerkattest ofwel worden de rechten overgedragen of in licentie gegeven aan een derde waarbij de exploitatie of het daadwerkelijk gebruik specifiek een mededeling aan het publiek, openbare uitvoering of reproductie dient te zijn

Belastingplichtigen wiens inkomsten onder art. 17, §1, 5° en art. 37, lid 2 WIB 92 vallen, dienen te beschikken over een “kunstwerkattest”. Dit attest bestaat evenwel nog niet. De wet ter invoering hiervan staat gepland voor uiterlijk 1 januari 2024. Tot de invoering hiervan kan er gewerkt worden met de kunstenaarskaart.

Het kunstwerkattest zal evenwel enkel worden verleend aan personen die in een professionele context activiteiten uitvoeren in de kunsten, zowel artistiek, artistiek-technisch als artistiek-ondersteunend. Softwareontwikkelaars of architecten zullen hier niet onder vallen.

Betekent dit dan dat andere beroepscategorieën (zoals bv. architecten) niet langer kunnen genieten van het fiscaal regime? Neen: indien men geen kunstwerkattest bezit, kan men nog steeds genieten van het fiscaal regime als de rechten worden overgedragen of in licentie worden gegeven aan een derde waarbij de exploitatie of het daadwerkelijk gebruik specifiek een “mededeling aan het publiek, openbare uitvoering of reproductie” is. Hier wordt dus verwezen naar de verschillende vermogensrechten (m.u.v. het distributierecht) die boek XI WER toekent aan een auteur van een werk.

Aangezien architecturale plannen in de Berner Conventie uitdrukkelijk genoemd worden als werken die vallen onder auteursrechtelijke bescherming, lijken architecten niet a priori uitgesloten, voor zover (i) aan het originaliteitscriterium voldaan is, (ii) er een overdracht of licentie wordt gestipuleerd (dit kan aan zijn of haar architectenvennootschap), (iii) en het daadwerkelijk gebruik of de exploitatie bestaat uit een (a) mededeling aan het publiek, (b) een openbare uitvoering, of (c) een reproductie. Deze noties zullen worden ingevuld aan de hand van de richtsnoeren die het HVJ aanreikt in zijn vaste rechtspraak. Dit wordt bovendien uitdrukkelijk bevestigd door de Memorie van Toelichting. Teneinde hieromtrent op voorhand rechtszekerheid te bekomen, kan er worden overwogen om een ruling aan te vragen bij de fiscale rulingdienst.

Betekent dit dan dat softwareontwikkelaars die louter voor intern gebruik binnen de organisatie computerprogramma’s ontwikkelen, niet langer kunnen genieten van het fiscaal regime?
Volgens vaste HVJ rechtspraak wordt de notie “mededeling aan het publiek” als volgt ingevuld: (i) ‘publiek’ heeft betrekking op een onbepaald aantal potentiële kijkers en impliceert een groot aantal personen, (ii) wat de ‘onbepaaldheid’ betreft, moet het waarneembaar zijn voor ‘personen in het algemeen’, en mag dit dus niet beperkt zijn tot specifieke individuen die tot een private groep behoren. Als de software dus enkel in besloten kring wordt verspreid, zal niet voldaan zijn aan de vereiste “mededeling aan het publiek”. Dit betekent evenwel nog niet dat het werk (achteraf) niet kan geëxploiteerd worden door “reproductie”. Overeenkomstig het HVJ wordt het louter runnen van een programma op een computer beschouwd als een reproductie, aangezien de computer kopieën maakt om de gevraagde taak te kunnen uitvoeren. Dit zou bijgevolg betekenen dat computerprogramma’s, indien auteursrechtelijk beschermd, ook onder het fiscaal regime kunnen vallen, ook wanneer ze enkel intern gebruikt worden.

  1. Next steps

Belastingplichtigen die momenteel de belastingregeling voor de overdracht van auteursrechten of naburige rechten toepassen of hiervoor in aanmerking zouden komen, moeten zorgvuldig nagaan wat de huidige status is in het kader van de hervormde belastingregeling voor de overdracht van auteursrechten of naburige rechten.

Bepaalde ondernemingen zullen geconfronteerd worden met hogere loonkosten na 1 januari 2023 indien zij hetzelfde nettoloon willen aanbieden aan hun medewerkers overeenkomstig het voormalige fiscale regime. Om deze kost te verlagen, zullen ondernemingen alternatieven moeten onderzoeken (bv. door te opteren voor de vrijstelling van doorstorting bedrijfsvoorheffing voor onderzoekers).

Zolang de fiscale administratie en fiscale hoven en rechtbanken de auteursrechtelijke principes overeenkomstig de geldende EU-regelgeving en -rechtspraak juist toepassen, kunnen we (voorzichtig) concluderen dat iedereen die vandaag een origineel werk maakt - in principe - in aanmerking blijft komen om te genieten van het nieuwe fiscaal regime. Het valt echter te verwachten dat de belastingadministratie onder impuls van de minister van Financiën een ander standpunt zal innemen voor computerprogramma’s.

Desalniettemin wordt naarstig uitgekeken naar de - nog te publiceren - circulaire van de FOD Financiën en komende (pre-)rulingbeslissingen, die ongetwijfeld nog meer licht op dit thema zullen werpen. In deze context kan wel al worden opgemerkt dat de rulingdienst reeds te kennen gaf dat zij, op basis van de huidige wettekst, niet bereid is om positieve rulings af te leveren voor softwareontwikkelaars m.b.t. de toepassing van het fiscaal regime.

Wij volgen dit alvast verder nauwgezet op, dus aarzel zeker niet om contact op te nemen met ons in geval van verdere vragen.

Opgesteld  door Alexis Fierens, Nicolas Engelmann, Elisabeth Daem, Alexander Bostoen en Anna Cooreman, advocaten bij DLA Piper

More Partner Blogs


21 maart 2024

The Data Act and its impact on Cloud Service Providers

As the Data Act came into force in January 2024, understanding its profound impact on Cloud...

Lees meer...

15 maart 2024

New case law about wearing religious symbols in the Belgian public sector

On 28 November 2023, a crucial decision by the Court of Justice of the European Union (CJEU) shed...

Lees meer...

08 maart 2024

Larcier-Intersentia lanceert GenIA-L, generatieve AI-oplossing op basis van betrouwbare juridische content

Larcier-Intersentia introduceert als eerste speler in België zijn GenIA-L technologie. Deze...

Lees meer...

05 maart 2024

When talking things through is the problem, not the solution: the european commission’s updated guidance on information exchange

The European Commission recently revised its Guidelines on Horizontal Cooperation Agreements. This is...

Lees meer...

19 februari 2024

Val duchesse summit 2024 to boost eu social dialogue

On 31 January 2024, The Val Duchesse Social Partners Summit was hosted by the European Commission...

Lees meer...