Het belang van CAO nr. 32bis in overheidsopdrachten

Bij een (her) plaatsing van een overheidsopdracht voor diensten wordt een onderneming voor de uitoefening van uitbestede activiteiten vaak opgevolgd door een andere onderneming. Wanneer de (her)plaatsing gepaard gaat met een ondernemingsovergang, zoals bedoeld in CAO nr. 32bis, worden de werknemers van de vorige opdrachtnemer beschermd. Dit betekent dat de nieuwe opdrachtnemer in principe verplicht is om de werknemers, die de uitbestede activiteit eerder uitoefenden in dienst van de oude opdrachtnemer, over te nemen. Het spreekt voor zich dat de verplichte overname van personeel aan bestaande arbeidsvoorwaarden een belangrijke invloed zal hebben op de offerteprijzen.

De ervaring leert dat zowel aanbesteders als inschrijvers op heden te weinig rekening houden met dit principe. Zowel opdrachtnemers als aanbestedende overheden zien de sociaalrechtelijke implicaties en meer bepaald het lot van de werknemers betrokken bij een aanbesteding vaak over het hoofd. De juridische en praktische impact van een ondernemingsovergang blijft binnen overheidsopdrachten dan ook (onterecht) onderbelicht. Een voorzichtige benadering dringt zich nochtans op.

Toepassingsgebied Richtlijn 2001/23/EG en CAO nr. 32bis

Het wettelijk kader van de ondernemingsovergang wordt gevormd door een Europese richtlijn (richtlijn 2001/23/EG), die naar Belgisch recht werd omgezet door de collectieve arbeidsovereenkomst van 7 juni 1985 beter gekend onder de naam CAO nr. 32bis. Uit de definities van deze regelgeving blijkt dat er slechts sprake is van een overgang van onderneming indien er voldaan is aan drie voorwaarden: er moet sprake zijn van een wijziging van werkgever (1), als gevolg van een overgang van een onderneming of een gedeelte van een onderneming (2) krachtens overeenkomst (3).

Cruciaal element om te bepalen of er sprake is van ondernemingsovergang is de vraag of de overgedragen entiteit haar identiteit behoudt na de overgang, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting van de exploitatie. Bij de vaststelling of aan die voorwaarde is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken. Deze beoordeling is beter gekend onder de benaming “Spijkers-test”, gebaseerd op het mijlpaalarrest Spijkers van het Hof van Justitie.

De aard van de onderneming in kwestie bepaalt welke elementen de doorslag geven bij de beoordeling in het kader van een overgang. Het Hof van Justitie maakt daarbij een onderscheid tussen kapitaalintensieve en arbeidsintensieve sectoren. In arbeidsintensieve sectoren ligt de nadruk op het werk dat door het personeel wordt verricht. Traditioneel worden schoonmaakactiviteiten als arbeidsintensieve sector beschouwd. In kapitaalintensieve sectoren staan materiaal en middelen centraal. De cateringsector wordt beschouwd als een kapitaalintensieve sector.

Gevolgen van de overgang van onderneming

Het belang van de kwalificatie als overgang van onderneming valt niet te onderschatten. Wanneer er sprake is van een overgang van onderneming (in het kader van overheidsopdrachten, bijvoorbeeld na heraanbesteding van een opdracht) treedt een drievoudige bescherming voor de betrokken werknemers in. Door het enkele feit van de overgang zal ten eerste de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de initiële opdrachtnemer van rechtswege worden overgedragen naar de nieuwe opdrachtnemer, met behoud van de arbeidsvoorwaarden. Ten tweede genieten de betrokken werknemers van een ontslagverbod waar slechts bij uitzondering van kan worden afgeweken. Ten derde geldt er een informatie- en consultatieverplichting. De uitgebreide bespreking van deze gevolgen valt buiten het bestek van deze bijdrage.

Relevantie voor overheidsopdrachten

Indien een (her) aanbesteding als een ondernemingsovergang wordt beschouwd, kunnen de werknemers van de oorspronkelijke opdrachtnemer aanspraak maken op het beschermingsmechanisme van de Richtlijn en CAO nr. 32bis. Concreet betekent dit dat, wanneer een aanbestedende overheid besluit tot gunning van een opdracht aan een onderneming, deze onderneming verplicht is om de werknemers, die de uitbestede activiteit eerder al uitoefenden in dienst van een andere onderneming, over te nemen. Vaak besluiten aanbestedende overheden om bijvoorbeeld schoonmaakdiensten te outsourcen aan een gespecialiseerde dienstverlener. Dezelfde situatie doet zich bovendien voor wanneer de aanbestedende overheid voortaan besluit om de activiteiten in eigen beheer uit te voeren.

Het staat daarbij vast dat de verplichtingen die voortvloeien uit de Richtlijn 2001/23/EG en CAO nr. 32bis in de eerste plaats gelden voor de betrokken ondernemingen. Wanneer er sprake is van een overgang van onderneming zijn het de overdragende en de overnemende onderneming die ten aanzien van de werknemers de bescherming moeten bieden. Dit neemt niet weg dat er ook voor de aanbestedende overheid doorheen het aanbestedingsproces een faciliterende rol is weggelegd.

Zo kan de aanbestedende overheid bij publicatie van de overheidsopdracht de (geanonimiseerde) informatie over eventueel over te nemen personeel en de geldende arbeidsvoorwaarden opvragen bij de zittende opdrachtnemer en beschikbaar stellen voor de inschrijvers. De aanbestedende overheid doet er alleszins goed aan om de verplichte toepassing van de Richtlijn 2001/23/EG en CAO nr.32bis desgevallend ook uitdrukkelijk te bevestigen in de opdrachtdocumenten.

Deze faciliterende rol is niet geheel vrijblijvend en kan in verband worden gebracht met de verplichtingen rond transparantie en de gelijkheid van de inschrijvers, zoals deze volgen uit artikel 4 van de wet van 17juni 2016 inzake overheidsopdrachten.

Los daarvan strekt het met het oog op de kwaliteit en de prijszetting van de offertes sowieso tot aanbeveling om de inschrijvers zo goed mogelijk te informeren over de voorwaarden en modaliteiten inzake overname van personeel waarmee zij rekening moeten houden. De verplichte overname van personeel aan reeds bestaande arbeidsvoorwaarden heeft immers een invloed op de offerteprijzen, zodat het van belang is dat de inschrijvers hier rekening mee kunnen houden.  Vooral in sectoren waar de prijzen sterk worden bepaald door arbeidsinzet, zal de vrijheid in prijszetting van de offerte worden beperkt.

Conclusie

Wanneer een opdrachtnemer na gunning van een overheidsopdracht zijn voorganger opvolgt, kan er sprake zijn van een ondernemingsovergang in de zin van Richtlijn 2001/23/EG en CAO nr. 32bis. De toepassing van deze instrumenten brengt een verregaande bescherming van de betrokken werknemers met zich mee. Concreet kan in hoofde van de nieuwe opdrachtnemer de verplichting bestaan om het personeel van de vorige opdrachtnemer mee over te nemen, aan hun reeds bestaande arbeidsvoorwaarden.

Indien uw onderneming inschrijft op een overheidsopdracht is het aangewezen om voorafgaand te onderzoeken of er sprake is van een ondernemingsovergang en of uw onderneming mogelijk gehouden is om personeel over te nemen. Gelet op het belang en de impact van deze bescherming doet een aanbestedende overheid, hoewel zij in principe een buitenstaander is ten opzichte van de overdragende en de overnemende onderneming, er eveneens goed aan om bijzondere aandacht te schenken aan de bepalingen van de richtlijn en de cao. Concreet is het voor een aanbestedende overheid aangewezen om bij de voorbereiding van de opdracht te onderzoeken of er mogelijk sprake is van een ondernemingsovergang. Op basis van dit onderzoek kan zij zo nodig de relevantie informatie verzamelen bij de zittende opdrachtnemer en kan zij deze beschikbaar stellen voor de inschrijvers, die er rekening mee kunnen houden bij de opmaak en prijszetting van hun offerte.

Een voorzichtige benadering lijkt alleszins aangewezen om onvoorziene arbeidsrechtelijke vraagstukken en valkuilen na de gunning van een overheidsopdracht te vermijden.