Internationale contracten, toepasselijk recht en bevoegdheid. Welke keuze maak je?

In de praktijk is het niet altijd gemakkelijk om een keuze te maken voor het toepasselijk recht en de rechtsmacht. De onderhandelingspositie, de commerciële verhoudingen, de plaats van vestiging van de partijen, de plaats van levering, regels van openbare edm. hebben allen een invloed.

Aan de onderhandelingstafel moet je daarin de juiste beslissing kunnen nemen. Last minute een ander recht toepassen zonder nazicht van de mogelijke gevolgen kan als een boomerang terugkeren.

We geven hierna enkele handvaten en basisoverwegingen mee.

Forum om geschillen op te lossen – internationale jurisdictie

1. De basis
   Hier heerst een grote keuzevrijheid voor de partijen. Zowel voor contracten waar beide partijen gevestigd zijn in de EU als waarbij slechts één van hen hier gevestigd is, kan er een forumkeuze gemaakt worden voor een EU-rechter als een niet EU-rechter. Het is dus perfect mogelijk dat een Belgische partij een contract sluit met een Nederlandse leverancier, waarbij een forumkeuze wordt uitgebracht voor een Chinese rechter.
   
   Indien de verwerende partij gevestigd is binnen de EU, zijnn in de regel de bepalingen van de Brussel Ibis verordening (verordening 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) van toepassing. Hierop bestaan wel uitzonderingen: zo gelden bijvoorbeeld bij een forumkeuze (voor een EU-rechter) de regels van de Verordening en dit ongeacht de woonplaats van de partijen.
   
   Indien de Verordening niet van toepassing is, dient men terug te vallen op de nationale IPR-regels van de geadieerde rechter (tenzij er een verdrag is gesloten met de betrokken staat). Voor België zal men bij gebrek aan forumkeuze met een verweerder gevestigd in een niet EU-staat, veelal terugvallen op de bepalingen van het Wetboek IPR.
   
   Al deze rechtsbronnen kennen een vrij soepel regime voor de geldigheid van forumkeuzes. Wel is de forumkeuze vaak conditioneel en onderworpen aan een aantal grond- en voorwaarden, die de wilsuiting van de partijen moet bestendigen. Een van de belangrijkste issues in de praktijk is de tegenstelbaarheid van een forumkeuzebeding aan de tegenpartij (mogelijkheid van kennisname en aanvaarding).
   
   Bij gebreke aan forumkeuze, zal vaak aangeknoopt worden bij de plaats van uitvoering van de overeenkomst (dewelke bijvoorbeeld kan ingevuld worden door toepasselijke Incoterms) of bij de woonplaats van de verweerder.
   
   
2. Moeilijkheid om een Belgisch vonnis buiten de EU uit te voeren
   Vaak lassen partijen een forumkeuze in voor een Belgische rechter gezien de vertrouwdheid met het eigen rechtssysteem. Belangrijk aandachtspunt is evenwel dat een Belgisch vonnis vaak in een andere staat zal moeten worden tenuitvoergelegd.
   
   Binnen de EU kan het Belgisch vonnis vrij gemakkelijk in een andere lidstaat ten uitvoer worden gelegd.
   
   Of dit ook kan buiten de EU, is afhankelijk van het bestaan van een executieverdrag tussen België en het betrokken land. Vaak voorzien deze verdragen in een vrij zware procedure, waarbij verschillende controles worden uitgevoerd op de Belgische beslissing. Bijvoorbeeld een controle van het toegepaste recht (zgn. ‘controle de la loi convenable’): de buitenlandse beslissing kan pas ten uitvoer worden gelegd, indien de oplossing volgens het recht van de vreemde rechter ook mogelijk zou geweest zijn. Of de vereiste - in sommige landen - dat voor een bewarend derdenbeslag steeds een uitvoerbare titel vereist is. Soms vereist de plaats van executie bovendien dat de procedure volledig in dit land wordt overgedaan.
   
   In bepaalde gevallen lijkt het dan ook beter om de tegenpartij te dagvaarden in het land van zijn woonplaats omdat dit de tenuitvoerlegging in dat land kan vereenvoudigen.
   
   Een alternatieve oplossing is arbitrage vermits een arbitrale uitspraak internationaal vaak gemakkelijker af te dwingen is dan een rechterlijke beslissing.
   
   Heeft arbitrage nog andere voordelen ten aanzien van een klassieke procedure en zijn er nadelen aan verbonden?
   
   De keuze voor deze vorm van alternatieve geschillenbeslechting heeft een aantal voordelen ten aanzien van de klassieke geschillenbeslechting, maar bevat ook een aantal aandachtspunten. 

1. 1. Voordelen

• Partijen kunnen zelf de arbiter(s) benoemen: zij kunnen opteren voor arbiters met een bijzondere deskundigheid in de materie, bijvoorbeeld bij specifiek ICT-contracten, financiële transacties of grote aannemingsprojecten;
• Sluit bevoegdheidsconflicten uit;
• Snelheid van de procedure: vaak volgt een beslissing sneller dan in het geval van een klassieke procedure voor de overheidsrechter (maar de keuzes van de partijen met betrekking tot de instaatstelling van de arbitrage evenals de beschikbaarheid van de arbiters kunnen niettemin de duurtijd van de arbitrage beïnvloeden);
• Discretie;
• Partijen kunnen afspraken maken over de taal van de arbitrage. Zo kan een arbitrage in België perfect in het Engels plaatsvinden;
• Keuze van locatie van de arbitrage (bijvoorbeeld voor het ICC in België);
• De zaak kan vaak volledig online behandeld worden; ook fysieke zittingen zijn niet openbaar;
• De uitspraak is internationaal makkelijker en sneller afdwingbaar: er bestaan verschillende internationale verdragen op dit vlak waarbij vele landen partij zijn welk een vlotte tenuitvoerlegging toelaten (zie bv. het Verdrag van New York van 10 juni 1958 dat 156 landen hebben ondertekend).
• Kan bijkomend comfort bieden indien er wordt gecontracteerd met een partij die is gevestigd in een land dat onderhevig is aan corruptie.

2. Nadelen

• Kosten zijn hoger dan een gewone procedure (een van de redenen: partijen moeten niet alleen hun advocaten maar ook hun arbiter(s) betalen);
• Een arbiter hoeft geen jurist te zijn en is niet noodgedwongen onderworpen aan deontologische regels;
• De onafhankelijkheid van de arbiters is niet altijd in dezelfde mate gewaarborgd als deze van overheidsrechters.

We merken dat de discussie over de rechtsmacht vaak kan opgelost worden door te kiezen voor arbitrage op een neutrale plaats (waarbij je de voor- en nadelen natuurlijk wel dient af te wegen).

Welk recht is van toepassing op de overeenkomst?

1. Algemeen

• Geen rechtskeuze
  
  Wanneer geen keuze gemaakt wordt voor de toepassing van een bepaald recht, wordt – in geval van een geschil – teruggevallen op de verwijzingsregels van het internationaal privaatrecht. Wanneer het geschil voor een Belgische of een andere EU-rechter komt, zal deze de verwijzingsregels van de Rome I-verordening (verordening nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst) toepassen om het toepasselijk recht te bepalen.
  
  Voor contracten, zal dit in de regel het recht van het land van de ene of de andere partij zijn.
  
  Bijvoorbeeld voor de koop van roerende zaken: het recht van de lidstaat waar de verkoper gevestigd is; voor overeenkomsten van dienstverlening: het recht van de Lidstaat waar de dienstverlener gevestigd is. Men dient er mee rekening te houden dat dit recht een invloed zal hebben op de rechten en verplichtingen die partijen contractueel hebben vastgelegd, bijvoorbeeld wat hun interpretatie betreft, maar ook als aanvullend kader voor hetgeen de partijen niet hebben geregeld. Noteer dat de aanknoping voor de bepaling van de bevoegde rechter (plaats van uitvoering van de overeenkomst) verschilt met de aanknoping voor het toepasselijk recht (recht van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie uitvoert).   

• Rechtskeuze
  
  Partijen zijn ook altijd vrij het toepasselijk recht op hun overeenkomst te kiezen.
  
  In beginsel kunnen partijen het recht kiezen van om het even welk land, zonder dat er een band moet bestaan met de overeenkomst of de partijen. Er kan tussen partijen gevestigd binnen de EU perfect gekozen worden voor het recht van een andere EU-lidstaat of van een derde niet EU-lidstaat.
  
  Zo kan in een overeenkomst tussen een Belgische verkoper met een Duitse koper afgesproken worden dat het Chinees recht van toepassing is. Deze rechtskeuze is echter niet volledig vrij en partijen zijn aan beperkingen onderwerpen die hierna worden besproken:

b. Aandachtspunten bij een rechtskeuze

1. Template contracten en alternatieven
   
   In de beschikbare templates van contracten wordt door Belgische partijen meestal in de toepassing van het Belgisch recht voorzien.  In de praktijk zal een potentiële medecontractant uit een ander land doorgaans aandringen dat het recht van het land waarin zij is gevestigd wordt toegepast. Vaak is dit onbekend terrein en wil je je ervoor hoeden om daar zonder meer mee akkoord te gaan.
   
   Als oplossing kan je dan voorstellen om het recht van een ‘neutraal’ land toe te passen (in de zin dat er geen binding of link is met één van de contractspartijen). Zo zou je bijvoorbeeld voor het Nederlands of het Duits recht kunnen kiezen.
   
   Beschouwingen:
   
   a. Zorg dat je vooraf enige research hebt gedaan over deze alternatieven zodat je de gevolgen ervan kan inschatten. Het valt aan te raden om relevante contract templates op voorhand te laten screenen door een specialist in het Nederlands of Duits recht (al naargelang het geval) zodat de templates in een variante versie klaarliggen.
   
   b. Stem het forum voor geschillen ook af op deze rechtskeuze.
   
   
2. Heb je voldoende nagedacht over de gevolgen van de keuze voor het ene of het andere recht?
   
   
   1.  Vooreerst kan het gekozen recht voordeliger uitvallen voor één partij dan voor een andere op een bepaald rechtspunt, bijvoorbeeld de meldingsplicht van non-conforme levering bij verkoop kan in het ene rechtsstelsel soepeler zijn voor de koper. Een rechtskeuze voor dit recht is dus voordelig indien je als koper optreedt.
      
      Houd er wel rekening mee dat je kiest voor de toepassing van het gehele rechtssysteem van het gekozen recht en dit ook regels kan bevatten die meer nadelig zijn voor de partij die je bijstaat (bijvoorbeeld een strengere regeling inzake schadebedingen).
      
      Op het eerste zicht gelijkaardige concepten kunnen in een ander land toch een gans andere invulling krijgen of bepaalde rechtsfiguren kunnen in andere landen gewoonweg niet bestaan. Zo kent het Nederlands recht de rechtsfiguur van de vrijwaring voor verborgen gebreken niet, maar enkel de overkoepelende conformiteitseis (wat wij wel kennen voor de consumentenkoop, maar niet voor de handelskoop). Het Engels systeem kent de figuur van de vrijwaring evenmin. Een dergelijke bewuste keuze voor ‘neutraal recht’ is vanuit oogpunt van onderhandelingen begrijpelijk, maar doet wel afbreuk aan de rechtszekerheid.
      
      Als het gekozen recht veel ‘dwingend recht’ bevat  kan dit betekenen dat (delen van) de tekst van de overeenkomst niet gelden (bijvoorbeeld het gekozen recht biedt geen matigingsbevoegdheid bij ‘schadebedingen’ met een ‘punitief’ karakter).
      
      
   2. De regels van het gekozen recht kunnen ook ‘doorkruist’ worden door regels van openbare orde of regels van bijzonder dwingend recht (zgn. voorrangsregels of politiewetten). In dat geval wordt het gekozen recht volledig opzij gezet of wordt dit recht ‘doorkruist’ door de voorrangsregels van het recht van de staat van de bevoegde rechter. Een rechter zal de openbare orde-regels of voorrangsregels uit zijn eigen recht moeten toepassen. Een buitenlandse rechter is daarentegen niet verplicht om de regels van openbare orde of voorrangsregels uit een andere staat toe te passen (hij mag dit wel doen).
      
      Zo zal een Belgische rechter bij de beoordeling van de rechten en verplichtingen van de partijen, bij rechtskeuze voor een vreemd recht rekening houden met de Belgische mededigingsregels die een openbare orde-karakter toegemeten krijgen. Of bijvoorbeeld met de voorrangsregels uit de Belgische concessiewet of de onrechtmatige bedingenleer uit de B2B-wet. Dit impliceert ook dat partijen deze bijzonder dwingende wetgeving niet ‘opzij kunnen zetten’ door een rechtskeuze uit te brengen voor het recht van een derde land. Noteer wel dat het gekozen recht ‘aanvullend’ van toepassing blijft op die aspecten die niet geregeld worden door deze bijzondere wetgeving.
      
      
   3. Een ‘last minute’-wijziging van rechtskeuze kan een bijkomende onvoorziene complexiteit veroorzaken: een voorbeeld: een Belgische en een Franse vennootschap sluiten een overeenkomst af en duiden het recht van Ierland aan. De Franse partij komt in een faillissementsprocedure terecht en plots dien je als Belgische partij advies in te winnen onder  Frans recht (afwikkeling faillissement)  en onder het Iers recht (overeenkomst). Om dit te vermijden is het beter te opteren voor het recht van een van de partijen.
      
      
3. Taal
   De toegankelijkheid van het gekozen recht is ook van belang bij een rechtskeuze. Wanneer men opteert voor het recht van een andere staat, zal dit een vertaling noodzaken en bijkomende kosten genereren. Ook de cultuurverschillen kunnen hierbij een belangrijke rol spelen. Een goed begrip van de verschillende juridische termen is in het bijzonder van belang wanneer er grensoverschrijdend wordt geopereerd. In dit verband speelt ook de justitiële organisatie een rol en het moet voor iedereen duidelijk zijn wie de juiste justitiële partners zijn om mee samen te werken. Zo kennen niet alle landen het begrip gerechtsdeurwaarder of notaris. Partijen kunnen bijvoorbeeld bedingen dat bepaalde overeenkomsten door een notaris moeten worden opgemaakt, terwijl niet elk land deze rechtsfiguur kent, laat staan aan deze akten dezelfde bewijswaarde toekent.
   
   
4. Bestaan er bruikbare verdragen die een uniform kader kunnen bieden voor de beoogde samenwerking?
   Om tegemoet te komen aan de voormelde problemen kan ook gekozen worden voor een andere oplossing, namelijk: niet-statelijk recht, zoals het Weens Koopverdrag bij de koop-verkoop van roerende lichamelijke zaken. Dit Verdrag wordt vaak uitgesloten (vanuit de idee dat het ten nadele kan zijn voor de koper of verkoper), maar biedt wel het voordeel dat het éénvormige regels bevat die wel door de bril van de nationale rechter moeten beoordeeld worden, maar hierbij binnen de grenzen van het Verdrag dient te blijven. Het is geratificeerd door onze belangrijkste handelspartners binnen en buiten de EU en er bestaat een uitgebreide en toegankelijke jurisprudentie over dit verdrag. Zo kan je risico’s verbonden aan de keuze voor een ander recht alsnog beperken. Uiteraard moet het toepassingsgebied van de afspraken wel relevant zijn zodat het Weens Koopverdrag van toepassing kan worden gemaakt.

Besluitend

Een forum- en rechtskeuze in een internationale overeenkomst is vaak geen ‘one-stop” beslissing, maar vergt een weldoordachte keuze, waarbij men rekening houdt met de belangen van alle betrokken partijen en met cultuurschillen. Een blik over de juridische grenzen heen, zelfs in onze buurlanden, vergt een gedegen studie van de inhoud van het gekozen vreemd recht of de werking van een vreemde jurisdictie.

Kristof Zadora en Kim Swerts, Monard Law