Klokkenluiders: welke bescherming? Welke verplichtingen voor de werkgever?

Door sommigen wordt de Europese klokkenluidersrichtlijn gezien als een kans om de bescherming van het algemeen belang te versterken en om het goed bestuur in de ondernemingen te verbeteren. Door anderen wordt de Europese klokkenluidersrichtlijn echter gezien als een bron van zware en dure verplichtingen en als een mogelijke bron van misbruik van de bescherming tegen represaillemaatregelen. Hoe dan ook zal de richtlijn in de komende maanden in Belgisch recht worden omgezet en zullen klokkenluiders in België zodoende van een bescherming kunnen genieten.

Een laattijdige omzetting, maar op de goede weg

De richtlijn betreffende de bescherming van klokkenluiders, met als volledige naam “Europese richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden”, moest uiterlijk op 17 december 2021 door de lidstaten zijn omgezet.

Aangezien de richtlijn tot op heden nog niet werd omgezet, heeft de Belgische Staat, net als 25 andere lidstaten van de Europese Unie, een ingebrekestelling ontvangen van de Europese Commissie waarin met aandrang gevraagd wordt om deze situatie recht te zetten.

Begin 2022 zou er een wetsontwerp voor de privésector aangenomen en gepubliceerd moeten worden, zodat de wet in de loop van het jaar 2022 zou kunnen worden aangenomen. Voor de publieke sector zal er een afzonderlijke regeling komen.

Een duidelijk doel: bescherming

De eerste overweging van de richtlijn geeft het achterliggende idee van de bescherming aan. Het gaat erom dat “personen die voor een overheidsorganisatie of private organisatie werken of met een dergelijke organisatie in contact staan in het kader van hun werkgerelateerde activiteiten, vaak als eerste op de hoogte zijn van dreigingen of schade voor het algemeen belang die zich in die context voordoen. (…) Vaak echter weerhoudt vrees voor represailles potentiële klokkenluiders ervan melding te maken van hun bezorgdheid of vermoedens.”

Het doel van de richtlijn is dus om (interne en externe, of zelfs openbare) meldingskanalen op te zetten om werknemers die – in bepaalde materies van algemeen belang – getuige zijn van feitelijke of mogelijke inbreuken op het Unierecht, toe te laten deze te melden.

Om dit mechanisme doeltreffend te maken, stelt de richtlijn een verbod in op elke vorm van represaillemaatregelen ten aanzien van klokkenluiders. Het gaat zowel om ontslag, disciplinaire sanctie, degradatie, weigering van promotie, wijziging van de arbeidsvoorwaarden, negatieve evaluatie, pesterijen, intimidatie, discriminatie, nadelige of ongelijke behandeling, enz.

Naast het verbod op represaillemaatregelen voorziet de richtlijn dat klokkenluiders moeten genieten van verschillende ondersteuningsmaatregelen: volledige en onafhankelijke informatie en adviezen, effectieve ondersteuning van bevoegde autoriteiten en rechtshulp in geval van gerechtelijke procedures.

In geval van niet-naleving van de bepalingen van de richtlijn – ongeacht of het gaat om het verbod op represailles of om de verplichting om ondersteuningsmaatregelen te treffen – zal de pleger een “doeltreffende, evenredige en afschrikkende” sanctie opgelegd krijgen. Deze sanctie moet nog door de Belgische wetgever worden bepaald.

De beschermingsdoelstelling wordt tot slot nog versterkt door het feit dat de richtlijn een zogenaamde “minimale harmonisatie” richtlijn betreft. Dit betekent dat zij minimumnormen van bescherming vaststelt, maar niet verhindert (en zelfs aanmoedigt) om gunstiger maatregelen te treffen voor klokkenluiders.

De voorwaarden van de bescherming

De richtlijn somt uitdrukkelijk de gebieden van het Unierecht op waarvan de inbreuk binnen het toepassingsgebied van de richtlijn valt. Het gaat onder meer om overheidsopdrachten, bescherming van het milieu, volksgezondheid, voedselveiligheid, consumentenbescherming, bescherming van de persoonlijke levenssfeer en persoonsgegevens, enz. Deze opsomming doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de lidstaten om het toepassingsgebied van de bescherming uit te breiden naar andere gebieden die niet onder de richtlijn vallen. Het is nog onduidelijk of België dit toepassingsgebied zal uitbreiden.

De bescherming geldt niet alleen voor vastgestelde inbreuken, maar ook voor redelijke vermoedens, over feitelijke of mogelijke inbreuken, die hebben plaatsgevonden of zeer waarschijnlijk zullen plaatsvinden, en voor pogingen tot verhulling van dergelijke inbreuken.

Bescherming wordt geboden aan klokkenluiders die gegronde redenen hebben om aan te nemen dat de gemelde informatie over inbreuken op het moment van de melding juist was en dat die informatie binnen het toepassingsgebied van de richtlijn viel, en die dit intern of extern gemeld hebben of dit openbaar gemaakt hebben. De melder verliest het voordeel van de bescherming niet als zijn melding, die te goeder trouw was, achteraf onjuist of ongegrond blijkt te zijn.

Melders die daarentegen “bewust onjuiste informatie hebben gemeld of openbaar gemaakt”, zullen worden onderworpen aan “doeltreffende, evenredige en afschrikkende” sancties die in de nationale wetgeving moeten worden bepaald. De lidstaten moeten voorzien in maatregelen tot vergoeding van schade als gevolg van dergelijke meldingen of openbaarmakingen.

Ten slotte heeft de Europese wetgever eveneens voormalige werknemers van de onderneming, kandidaat-werknemers, zelfstandige dienstaanbieders, aandeelhouders, bestuurders, werknemers van onderaannemers en leveranciers, vrijwilligers, stagiairs, eventuele “facilitators” en “derden” die verbonden zijn met de klokkenluider, willen beschermen.

Drie meldingskanalen

De personen die een inbreuk wensen te melden, beschikken hiervoor over drie kanalen:

1° Een interne meldingsprocedure, die in ieder geval moet worden ingevoerd in alle ondernemingen uit de privésector met 50 of meer werknemers;

2° Een externe meldingsprocedure bij de bevoegde autoriteiten, nadat er al dan niet een interne melding werd gedaan;

3° Een openbaarmaking, voornamelijk wanneer de persoon ofwel een interne en vervolgens een externe melding heeft gedaan en er geen passende maatregel werd genomen, of wanneer de persoon gegronde redenen heeft om aan te nemen dat de inbreuk een dreigend of reëel gevaar kan zijn voor het algemeen belang, of dat, in geval van een externe melding, er een risico op represailles bestaat of dat het niet waarschijnlijk is dat de inbreuk doeltreffend wordt verholpen (risico dat bewijsmateriaal wordt achtergehouden of vernietigd, dat een autoriteit samenspant met de pleger van de inbreuk, …).  

De verplichtingen van de werkgever

De richtlijn legt aan elke werkgever uit de privésector die meer dan 50 werknemers tewerkstelt de verplichting op om een interne meldingsprocedure op te zetten. Hoewel ondernemingen met 50 tot 249 werknemers over een bijkomende termijn zullen beschikken om een dergelijke procedure in te voeren (tot 17 december 2023), zullen zij mogelijks reeds over een dergelijke procedure willen beschikken van zodra de wet van toepassing wordt. Deze ondernemingen kunnen besluiten om de middelen te delen voor het in ontvangst nemen van meldingen en het verrichten van onderzoeken.

Met betrekking tot de interne meldingsprocedure rusten er verschillende verplichtingen op de werkgever, waaronder:

• Het opzetten van een procedure, met respect voor het sociaal overleg, en het opzetten van een beveiligd meldingskanaal;
• De aanwijzing van een onpartijdige persoon of afdeling die bevoegd is voor de opvolging van de meldingen (persoon binnen de onderneming of externe dienstverlener);
• De communicatie omtrent de interne meldingsprocedure en het bestaan van externe meldingskanalen;
• Het garanderen van de vertrouwelijkheid van de identiteit van de klokkenluider.

Tot slot zal de werkgever er op elk moment gedurende de procedure moeten voor zorgen dat elke verwerking van persoonsgegevens gebeurt overeenkomstig de bepalingen van de GDPR.

Alexandre Alves Martins
Advocaat – Medewerker, Claeys & Engels

Fabienne Raepsaet
Advocate – Counsel , Claeys & Engels