MISBRUIK VAN ECONOMISCHE AFHANKELIJKHEID – EERSTE TOEPASSINGEN

Dit verbod is in werking getreden op 22 augustus 2020. In deze bijdrage bespreken wij de eerste (gepubliceerde) toepassingen in de rechtspraak.

Misbruik van economische afhankelijkheid – algemeen

Er zijn drie cumulatieve toepassingsvoorwaarden voor het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid:

• Het bestaan van een positie van economische afhankelijkheid;
• Een misbruik van die positie; en
• Een (minstens potentiële) aantasting van de mededinging op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel ervan.

Artikel I.6, 12bis° WER definieert het begrip “positie van economische afhankelijkheid” als een “positie van onderworpenheid van een onderneming ten aanzien van één of meerdere andere ondernemingen gekenmerkt door de afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief, beschikbaar binnen een redelijke termijn, en onder redelijke voorwaarden en kosten, die deze of elk van deze ondernemingen toelaten om prestaties of voorwaarden op te leggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden”. Terwijl het verbod van misbruik van machtspositie in de zin van artikel IV.2 WER (en artikel 102 VWEU) een positie van “absolute” dominantie op een relevante markt viseert (d.w.z. het vermogen van een onderneming om zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van haar concurrenten, afnemers of leveranciers), heeft het verbod van artikel IV.2/1 WER dus betrekking op “relatieve” dominantie van een onderneming ten opzichte van een andere onderneming.

Net zoals het op zich niet verboden is een “absolute” machtspositie te bekleden op een markt, is het ook niet verboden om een positie van “relatieve” dominantie te hebben. Het is echter verboden hier “misbruik” van te maken. Artikel IV.2/1 WER somt enkele voorbeelden van mogelijke misbruiken op:

• het weigeren van een verkoop, een aankoop of van andere transactievoorwaarden;
• het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;
• het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
• het toepassen ten opzichte van economische partners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
• het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de economische partners van bijkomende prestaties, die naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Deze lijst is echter niet exhaustief. Algemeen gesteld is er sprake van een misbruik telkens een onderneming die een positie van relatieve dominantie bekleedt, deze gebruikt om aan de zwakkere partij voorwaarden op te leggen die zij “onder normale marktomstandigheden” (d.w.z. zonder de relatie van economische afhankelijkheid) niet zou kunnen verkrijgen.

Wat de derde voorwaarde betreft, volstaat het aan te tonen dat het misbruik de mededinging op de markt kan aantasten. Het is dus niet vereist om te bewijzen dat het misbruik de marktwerking daadwerkelijk heeft aangetast, maar er moet wel sprake zijn van een potentiële of waarschijnlijke aantasting.

De Belgische Mededingingsautoriteit (BMA) beschikt over dezelfde onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden inzake (vermeende) misbruiken van economische afhankelijkheid als inzake misbruiken van machtspositie. Het Auditoraat (het onderzoeksorgaan van de BMA) kan dus ambtshalve of na een klacht een onderzoek openen en een voorstel van beslissing neerleggen bij het Mededingingscollege (het beslissingsorgaan van de BMA). Het Mededingingscollege kan ook voorlopige maatregelen bevelen om praktijken die het voorwerp maken van een onderzoek te schorsen.  Op het einde van de procedure kan het Mededingingscollege boetes opleggen tot 2% van de van de totale geconsolideerde omzet van de onderneming op de Belgische markt en bij de export, behaald tijdens het boekjaar voorafgaand aan de beslissing.

Tot op heden heeft de BMA nog geen beslissing genomen op basis van deze nieuwe bevoegdheid. Voor zover bekend zijn er ook geen lopende onderzoeken. De Chief Economist van de BMA schreef in een recent artikel dat “tot op heden de maatregel niet tot een stormloop van aanvragen heeft geleid en dat de impact op de werking van de BMA in eerste instantie beperkt lijkt” (G. Jans, “Evaluatie van het mededingingsbeleid”, RDC-TBH 2021, afl. 7, 879-893).

De rechtbanken zijn echter ook bevoegd om artikel IV.2/1 WER toe te passen. Alle hierna besproken toepassingsgevallen betreffen stakingsvorderingen voor de ondernemingsrechtbank (in één geval voorafgegaan door een procedure in kort geding), op grond van artikel VI.104 WER in combinatie met artikel IV.2/1 WER. Ter herinnering, artikel VI.104 WER verbiedt “elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden” en is als dusdanig een toepassing van artikel 1382 BW in het handelsverkeer tussen ondernemingen. Een overtreding van de wet, en dus ook van het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid, vormt een “onrechtmatige daad” (fout) in de zin van 1382 BW en daarmee dus ook een “oneerlijke marktpraktijk” in de zin van artikel VI.104 WER.

Toepassingsgevallen in de rechtspraak

1. Kinderkledij

De allereerste zaak waarin toepassing werd gemaakt van het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid betreft een vonnis van de ondernemingsrechtbank van Gent van 28 oktober 2020 in een geschil tussen de uitbaatster van een winkel voor kinderkledij in Koksijde, mevrouw De Troyer, en haar leverancier, Woody Group (Vz. Orb. Gent, afd. Gent, 28 oktober 2020, rolnr. A/20/02490, De Troyer t. Woody Group, Competitio 2020, afl. 4, 369).

In de zomer van 2020 plaatste de winkeluitbaatster bij Woody verschillende bestellingen voor haar wintercollectie, die door Woody werden bevestigd. Eind september besliste Woody echter de lopende overeenkomsten met onmiddellijke ingang op te zeggen en de bestellingen te annuleren, verwijzend naar de “moeizame betalingshistoriek” van De Troyer. Daarop dagvaardde de uitbaatster Woody voor de stakingsrechter met de vraag om deze te veroordelen tot levering van de bestelde goederen.

De Troyer voerde aan dat de plotse leveringsweigering van Woody een misbruik van economische afhankelijkheid uitmaakte. De stakingsrechter gaf haar gelijk en beval Woody om de bestelde goederen te leveren op straffe van een dwangsom per dag vertraging.

Wat betreft de positie van economische afhankelijkheid van eiseres overwoog de stakingsrechter dat “het algemeen gekend is dat de collectie voor een bepaald seizoen ruim op voorhand moet vastgelegd worden” en eiseres eind september “nergens elders meer terecht kon” om zich te bevoorraden voor haar wintercollectie – bovendien merkte de rechter op dat eiseres zich al jaren “toespitste” op de producten van verweerster en “voor haar aanbod uitsluitend aangewezen was op verweerster”.

De stakingsrechter lijkt het “abnormaal” karakter van de stopzetting, en dus het misbruik, vooral afgeleid te hebben uit de timing ervan, namelijk kort voor de levering van de bestellingen voor de wintercollectie terwijl de aangehaalde reden voor de stopzetting – de betalingsachterstand van eiseres – haar al lang gekend was. Volgens de rechter was de moeilijke betalingshistoriek van eiseres slechts een “drogreden” voor de plotse stopzetting die “klaarblijkelijk kadert in een bredere strategie om de handelszaak van eiseres, die jarenlang een regelmatig afnemer van verweerster was, uit de markt te duwen zonder zelf schade te lijden en er integendeel voordeel uit te puren” door na de uitschakeling van eiseres als tussenschakel zelf de klanten van deze laatste te recupereren.

Het valt op dat het vonnis de derde toepassingsvoorwaarde van artikel IV.2/1 WER, nl. de aantasting van de mededinging, niet bespreekt, althans niet expliciet. We kunnen niettemin tussen de lijnen lezen dat de stakingsrechter overwogen heeft dat dit volgde uit het feit dat de leveringsweigering kaderde in een strategie om eiseres uit de markt te duwen.

Daarnaast kunnen we vaststellen dat de rechter bij de beoordeling van het misbruik kennelijk beïnvloed is geweest door het concept van rechtsmisbruik, d.w.z. de uitoefening van een recht “op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon” (Cass. 10 september 1971, Arr. Cass. 1972, 31). Hoewel Woody in principe gerechtigd was de contractuele relatie te verbreken wegens wanbetaling, deed zij dit volgens de rechter op een wijze en in omstandigheden die erop gericht waren de tegenpartij maximale schade te berokkenen. Zoals hierna nog besproken, is deze vermenging van het misbruik van recht (als strijdig met artikel VI.104 WER) met het misbruik van economische afhankelijkheid (art. IV.2/1 WER) problematisch.

Verder stellen we vast dat het feit dat eiseres er zelf voor gekozen had zich toe te spitsen op de producten van Woody in plaats van haar bevoorradingsbronnen te diversifiëren, waardoor zij dus zichzelf in een afhankelijke positie had geplaatst, niet in haar nadeel heeft gewogen in de beoordeling van de rechter.

2. Sanitair

Een tweede zaak betrof een geschil tussen Legio Sales en X2O Badkamers enerzijds en Geberit anderzijds. Legio Sales is in feite een aankoopcentrale voor de keten van baanwinkels X²O Badkamers, Geberit een bekende fabrikant van sanitaire onderdelen. Legio en X²O probeerden eerst via een kort geding, en vervolgens via een stakingsvordering de weigering van Geberit om hen nog langer rechtstreeks te bevoorraden ongedaan te maken. Ze kregen echter tweemaal ongelijk (zie Vz. Orb. Brussel 15 oktober 2020, Legio Sales Belgium/X²O/Geberit, Competitio 2021, afl. 1, 58 (kort geding); Vz. Orb. Brussel 11 februari 2021, Lego Sales en X2O Badkamers/Geberit, Competitio 2021, afl. 2, 166 (stakingsvordering)). Wij focussen hier op het (uitgebreider gemotiveerde) vonnis van de stakingsrechter.

Eisers riepen het misbruik van economische afhankelijkheid slechts in ondergeschikte orde in; in hoofdorde argumenteerden zij dat Geberit zich schuldig maakte aan een misbruik van machtspositie (d.i. een inbreuk op artikel IV.2 WER). Geberit ontkende niet dat zij een dominante positie had voor verschillende van de betrokken sanitaire producten maar betwistte dat er sprake was van een misbruik.

Centraal in het geschil stond de vraag of Legio Sales een groothandelaar was (zoals Facq of Van Marcke) dan wel een retailer (zoals Brico of Gamma). Geberit hanteert immers een distributieconcept waarbij hij enkel levert aan gespecialiseerde sanitaire of technische groothandels, die de producten vervolgens verkopen aan detailhandelaren en installateurs. Het betreft een selectief distributiesysteem waarbij de groothandels aan bepaalde voorwaarden moeten voldoen, zoals o.a. het afnemen van een volledig productassortiment, het beschikken over voldoende opslagcapaciteit en logistiek, technisch gekwalificeerd personeel in dienst hebben, enz.

Legio Sales levert nagenoeg uitsluitend aan de X²O baanwinkels die rechtstreeks aan de consument verkopen. Aanvankelijk kocht Legio de Geberit-producten aan via een groothandelaar, Lambrechts. Na aandringen van Legio aanvaardde de vorige directeur van Geberit België echter om Legio rechtstreeks te bevoorraden aan gelijkaardige condities als aan de groothandels. Toen echter in 2020 een nieuwe directeur aantrad, oordeelde die dat deze leveringen in strijd waren met de distributiepolitiek van Geberit en besloot hij de leveringen stop te zetten. Legio werd verzocht zich weer via Lambrechts te bevoorraden.

Legio en X²O voerden aan dat zij gediscrimineerd werden ten opzichte van ondernemingen zoals Facq, Van Marcke en Lambrechts die zich wel rechtstreeks bij Geberit konden bevoorraden, uiteraard aan lagere prijzen, terwijl zij ook toonzalen hebben en deels rechtstreeks aan de consument verkopen. De stakingsrechter volgde hen hierin niet, omdat voornoemde ondernemingen hoofdzakelijk aan installateurs leveren terwijl Legio bijna uitsluitend aan X²O levert. Volgens de stakingsrechter sluit het verbod op misbruik van machtspositie niet uit dat een fabrikant of leverancier kiest voor een distributiesysteem waarbij hij alleen aan groothandels levert.

Wat het misbruik van economische afhankelijkheid betreft, oordeelde de stakingsrechter dat, aangezien hij de (“absolute”) machtspositie van Geberit bewezen had geacht, hij het middel op grond van de “lichtere variant” inzake economische afhankelijkheid niet moest onderzoeken. Bovendien merkte de rechter op dat de omstandigheden die volgens eisers getuigden van een misbruik van economische afhankelijkheid dezelfde waren als degene die zij aanhaalden ter staving van het misbruik van machtspositie, de hij reeds afgewezen had als niet bewezen of niet voldoende.

Eisers riepen nog in dat Geberit zich bezondigde aan verticale restricties in zijn overeenkomsten met de groothandels, in strijd met artikel IV.1 WER. Dit achtte de rechtbank echter niet bewezen.

De stakingsrechter verwierp eveneens het middel van eisers dat de verkoopweigering van Geberit een rechtsmisbruik uitmaakte en bijgevolg een inbreuk op artikel VI.104 WER (verbod op oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen). De rechter onderstreepte dat een gedraging die onder het mededingingsrecht valt maar er niet mee in strijd is, niet alsnog verboden kan worden op grond van de marktpraktijkenwetgeving. Het Hof van Cassatie heeft reeds geoordeeld dat “een gedraging van een onderneming die de mededinging beperkt, maar die is toegelaten uit het oogpunt van zowel het Europese mededingingsrecht als van de Belgische wet op de mededinging, niet op grond van de verplichting de eerlijke gebruiken in handelszaken na te leven kan worden verboden wanneer de beweerde miskenning van die eerlijke gebruiken er in wezen uitsluitend in bestaan de mededinging tussen afnemers te beperken” (Cass. 7 januari 2000, Multipharma/Widmer, TBH-RDC 2000, 369 en RCJB 2001, afl. 3, 249).

3. Bankdiensten

In een derde zaak besliste de Nederlandstalige ondernemingsrechtbank te Brussel dat een bank niet zomaar de rekening van een Antwerpse diamantair mocht afsluiten, ook al was de wet op de basisbankdienst voor ondernemingen nog niet in werking getreden (Vz. Orb. Brussel 16 maart 2021, nr. A/20/04391, X/E, Competitio 2021, afl. 2, 187).

In 2018 opende een Antwerpse diamantair een rekening bij E., een fintech-speler die toen blijkbaar zeer actief klanten wierf in de diamantsector, handig gebruik makend van het gat in de markt dat ontstaan was doordat de Belgische grootbanken geen diamantairs als klanten meer wilden aannemen omdat zij een te hoog risicoprofiel zouden vertonen. E. zou zo sinds 2017 meer dan 350 diamantairs en aanverwante ondernemingen als klant voor zich gewonnen hebben.

In september 2020 besloot E. echter plots om de dienstverlening aan de diamantair (en blijkbaar ook aan al zijn andere sectorgenoten) stop te zetten. De beëindiging van de klantrelatie was eenzijdig en met onmiddellijke ingang. De tegoeden op de rekening van de diamantair bij E. werden de facto bevroren, aangezien hij geen enkele uitgaande verrichting meer kon doen. E. eiste dat de diamantair een formulier zou invullen om de herkomst van de tegoeden te verantwoorden, zo niet zou E. dit beschouwen als een opzeg van de overeenkomst met een opzegtermijn van drie maanden. Maar ook nadat de diamantair het formulier had ingediend (weliswaar vijf dagen te laat) werd de dienstverlening niet hervat. E. kondigde aan de rekening te zullen afsluiten maar dit werd meermaals uitgesteld. Na verschillende ingebrekestellingen besloot de diamantair dan maar om E. te dagvaarden om de staking van de leveringsweigering te vorderen.

De stakingsrechter oordeelde dat de diamantair aannemelijk maakte dat hij een overeenkomst sloot met E. precies omdat hij geen andere financiële instelling bereid gevonden had om hem een bankrekening en financiële diensten te verlenen en dat er dus, bij weigering van E. om hem bankdiensten te verlenen, voor de diamantair geen redelijk equivalent alternatief voorhanden was waarop hij binnen een redelijke termijn een beroep kon doen om zijn wettelijke verplichting om een bankrekening aan te houden na te leven. Daarnaast vond de stakingsrechter dat E., door bijna een half jaar de tegoeden op de rekening te bevriezen (maar wel nog inkomende gelden te aanvaarden), had getoond dat zij in staat was voorwaarden op te leggen die een bank of financiële instelling in normale marktomstandigheden niet zou kunnen verkrijgen.

Wat het misbruik betreft, verwees de rechter naar de parlementaire voorbereiding van de wet, volgens dewelke onder misbruik kan begrepen worden “elke gedraging die een onderneming kan stellen dankzij de omstandigheid dat ze haar partner onder haar economische afhankelijkheid houdt”. Het feit dat E. in normale marktomstandigheden nooit zomaar de dienstverlening had kunnen opschorten, omdat het cliënteel dit niet zou aanvaarden en van bank zou veranderen, volstond voor de rechter dus ook als bewijs van het misbruik.

Het vonnis wijdt slechts een summier onderzoek aan de derde toepassingsvoorwaarde van artikel IV.2/1 WER, nl. de (potentiële) aantasting van de mededinging. De rechter overwoog dat E. het marktsegment van diamantairs die als KMO werken domineerde, waardoor haar beslissingen om al dan niet de dienstverlening aan deze klanten te beperken of stop te zetten een onmiddellijke impact hadden op de mededinging in dit segment. Daarnaast zou de keuze van E. om de dienstverlening aan de eiser stop te zetten maar toch nog aan andere diamantairs diensten te blijven verlenen tot een verstoring van de mededinging tussen de diamantairs onderling leiden.

De rechter beval daarom E. om de dienstverlening te hervatten onder verbeurte van een dwangsom van 5000 euro per dag.

In deze zaak valt op dat de rechter hetzelfde element – namelijk het vermogen van E. om “abnormale” voorwaarden op te leggen – aanvaardde als bewijs van zowel de economische afhankelijkheid als van het misbruik zelf, vanuit de redenering dat indien de diamantair een alternatief had, de bank zijn dienstverlening niet zomaar had kunnen beperken, en omgekeerd deze beperking onder “normale” marktvoorwaarden niet mogelijk was geweest, precies omdat de diamantair dan een uitwijkmogelijkheid had gehad.

Ondertussen is de wet van 8 november 2020 inzake de basisbankdienst voor ondernemingen op 1 mei 2021 in werking getreden (artikelen VII.59/4 tot en met VII.59/8 WER). Deze wet kent het recht op een basisbankdienst toe aan elke in België gevestigde onderneming wiens aanvraag door ten minste drie kredietinstellingen geweigerd is. De basisbankdienst bestaat uit de uitvoering van betalingstransacties voor zover ze niet leiden tot een debetstand (domiciliëringen, betalingstransacties via een betaalinstrument, overschrijvingen en doorlopende opdrachten) en de mogelijkheid om contanten op een rekening te storten of op te nemen binnen de EER.

4. Jachtwapens

Het voorlopig laatste (gepubliceerde) toepassingsgeval betrof net als alle andere hier besproken zaken een stakingsvordering tegen een leveringsweigering. In dit geval was de eiser een Limburgse kleinhandel van (jacht)wapens, Pletsers NV, en de twee verweersters de (tot dezelfde groep behorende) Duitse jachtwapenfabrikanten Blaser en Mauser (zie Vz. Orb. Antwerpen (afd. Tongeren) 16 april 2021, nr. A/21/00024, Pletsers NV / Blaser Jagdwaffen GmbH en Mauser Jagdwaffen GmbH, TBH-RDC 2021, afl. 5, 646).

Pletsers was oorspronkelijk exclusief distributeur (groothandelaar) van de wapens van verweersters, maar daarnaast ook eigenaar van een jachtwinkel (kleinhandel). Op aandringen van verweersters werden beide activiteiten echter opgesplitst en richtten dezelfde bestuurders als die van Pletsers een andere vennootschap op, Hunting Supplies BV, die de concessie van alleenverkoop verderzette. Vanaf dan legde Pletsers zich enkel nog toe op de kleinhandel. Op een bepaald moment beslisten verweersters echter om hun distributiesysteem te herorganiseren en over te gaan tot rechtstreekse verkoop aan de kleinhandel. Zij zegden dus hun concessies van alleenverkoop met Hunting Supplies op.

Hunting Supplies eiste een schadevergoeding op grond van de Belgische wet van 27 juli 1961 betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop (alleenverkoopwet). Na een vruchteloze ingebrekestelling, ging Hunting Supplies over tot dagvaarding van Blaser en Mauser op grond van de alleenverkoopwet en artikel X.39 WER.

De beëindiging van de distributieovereenkomst had ook tot gevolg dat Pletsers zich niet meer bij Hunting Supplies kon bevoorraden. Om de continuïteit van haar handelszaak te verzekeren, plaatste Pletsers dus enkele bestellingen rechtstreeks bij verweersters. Na aanvankelijk de bestellingen gehonoreerd te hebben, beslisten Blaser en Mauser echter in oktober 2020 om de leveringen aan Pletsers stop te zetten tot het geschil met Hunting Supplies beslecht zou zijn.

In het vonnis toetst de stakingsrechter de feiten nauwgezet aan een reeks factoren die in de parlementaire voorbereiding worden opgesomd om te bepalen of een onderneming economisch afhankelijk is (zie Parl. St. Kamer 2018-19, nr. 54-14541/3, p. 4), namelijk de relatieve marktmacht van de andere onderneming; het aandeel van de andere onderneming in de omzet; de technologie en know-how die de andere onderneming bezit; de grote bekendheid van het merk, de schaarste van het product of het loyaal koopgedrag van de consumenten; de toegang voor de onderneming tot onontbeerlijke hulpbronnen of tot essentiële infrastructuur; het economisch nadeel en de vrees voor represailles of het beëindigen van de contractuele relatie.  De stakingsrechter oordeelde dat deze factoren allemaal aanwezig waren, gelet op de langdurige relatie tussen de partijen, waarbij Pletsers zich gespecialiseerd had in de producten van verweersters, die meer dan 90% van haar omzet vertegenwoordigden, en daarvoor een trouw cliënteel had opgebouwd, die ook regelmatig terugkwamen voor wisselstukken of onderdelen om de wapens aan te passen (waarvoor Pletsers zich uiteraard alleen bij verweersters kon bevoorraden). Het argument van verweersters dat er andere merken van jachtwapens op de markt zijn, overtuigde de stakingsrechter dan ook niet, omdat volgens hem de verkoop van onderdelen een wezenlijk onderdeel uitmaakte van de activiteit van de betrokken kleinhandel, waarvoor er geen substitueerbare producten beschikbaar zijn.

Bij de beoordeling van het misbruik verwees de stakingsrechter uitdrukkelijk naar de leer van het rechtsmisbruik en toetste hij het gedrag van verweersters aan de gangbare criteria voor rechtsmisbruik, nl. het oogmerk om te schaden; de afwezigheid van een redelijk belang; de kennelijke verstoring van het evenwicht tussen de wederzijdse belangen; de afwending van bevoegdheid en het schokken van legitieme verwachtingen. Hij concludeerde dat er “overduidelijk” sprake was van rechtsmisbruik omdat verweersters de leveringsweigering kennelijk gebruikten als drukkingsmiddel in het lopend geschil met Hunting Supplies. Volgens de rechter maakten verweersters misbruik van hun positie van enige leverancier van wisselstukken om Hunting Supplies tot toegevingen te dwingen, omdat anders naast de concessie ook de volledige kleinhandel dreigde te verdwijnen (terwijl verweersters eerst hadden toegezegd om de kleinhandel nog te blijven bevoorraden).

Opvallend is dat de derde toepassingsvoorwaarde van artikel IV.2/1 WER niet wordt onderzocht in het vonnis, evenmin als in de hierboven besproken zaak De Troyer/Woody. In een noot bij het vonnis wijst J. STUYCK er terecht op dat de rechter niet op grond van artikel IV.2/1 WER de staking van de leveringsweigering kon bevelen zonder een (potentiële) aantasting van de mededinging vast te stellen (zie J. STUYCK, “Ongewenste reflexwerking van het verbod van misbruik van economische machtspositie op de norm der eerlijke handelsgebruiken”, TBH-RDC 2021, afl. 5, 653). De rechter die artikel IV.2/1 WER toepast moet nagaan of aan alle voorwaarden van die bepaling voldaan is.

Enkele algemene beschouwingen tot besluit

Onze analyse van de eerste vier gepubliceerde toepassingsgevallen van het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid leidt tot enkele interessante vaststellingen.

Een eerste vaststelling is dat, hoewel het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid niet alleen ten gunste van KMO’s geldt (anders dan in sommige andere landen waar een gelijkaardig verbod bestaat), niettemin in alle zaken waarin dit verbod tot dusver met succes werd ingeroepen, de eisers kleine(re) ondernemingen waren en de verweerders grote(re) ondernemingen.

Een tweede vaststelling is dat alle besproken zaken betrekking hadden op een leveringsweigering (verkoopweigering). Nochtans kunnen ook andere praktijken een misbruik van economische afhankelijkheid vormen, een aantal waarvan (overigens niet-exhaustief) worden opgesomd in IV.2/1 WER (zie hierboven).

Een derde vaststelling is dat, hoewel de Belgische Mededingingsautoriteit bevoegd is om inbreuken op het verbod te onderzoeken en te bestraffen, dit nog niet tot beslissingen heeft geleid en de BMA blijkbaar ook nog niet veel (en mogelijk zelfs geen) klachten heeft ontvangen. Voorlopig wordt het verbod dus in de eerste plaats via de rechtbanken, en meer bepaald via de stakingsrechter gehandhaafd, door toepassing van artikel IV.2/1 WER in combinatie met artikel VI.104 WER (verbod op oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen).

Dit heeft belangrijke implicaties voor de manier waarop het verbod toegepast wordt. De stakingsrechter beschikt immers niet over de nodige instrumenten om een marktonderzoek uit te voeren. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat de derde toepassingsvoorwaarde, nl. de (potentiële) aantasting van de mededinging, in de besproken rechtspraak stiefmoederlijk behandeld wordt. Nochtans heeft de wetgever enkel misbruiken van economische afhankelijkheid willen verbieden die de mededinging (minstens potentieel) aantasten. Dit beperkend criterium lijkt in de praktijk echter nauwelijks een rol te spelen.

Daarnaast, en in nauw verband hiermee, stellen we vast dat sommige rechters onterecht het misbruik van economische afhankelijkheid vermengen met het misbruik van recht. Het Hof van Cassatie (en de hoven van beroep) aanvaarden weliswaar dat individuele verkoopweigering in uitzonderlijke gevallen misbruik van recht kan opleveren (zie J. STUYCK en B. KEIRSBILCK, Beginselen van het Belgisch Privaatrecht. XIII. Handels- en economisch recht. Deel 2. Mededingingsrecht, 5^e ed., Wolters Kluwer 2019, nrs. 297 en 309). De rechter die artikel IV.2/1 WER toepast kan echter niet tot een inbreuk op deze bepaling besluiten zonder vast te stellen dat er sprake is van aantasting van de mededinging. Hij kan dus die voorwaarde niet overslaan en desondanks de staking bevelen op grond van artikel VI.104 WER, zoals het geval lijkt in twee van de hier besproken vonnissen.

De praktische implicatie van dit alles is dat ondernemingen, die de facto afhankelijk zijn van een leverancier (ook al is dit het resultaat van hun eigen keuzes), met artikel IV.2/1 WER een nieuw en doeltreffend middel in handen krijgen om een stopzetting van de bevoorrading tegen te gaan, zeker als de partijen al lang een handelsrelatie met elkaar onderhouden. Fabrikanten en leveranciers die hun distributienetwerk wensen te herorganiseren of op een ander distributiemodel willen overschakelen, voeren dus best een zorgvuldige analyse uit van de mogelijke risico’s die het nieuwe verbod met zich meebrengt.

Tot slot blijkt uit de zaak Geberit dat het verbod op misbruik van misbruik van economische afhankelijkheid er niet aan in de weg staat dat een leverancier kiest voor een (selectief) distributiesysteem waarbij alleen aan groothandels en niet rechtstreeks aan kleinhandels wordt geleverd. Dit is geen “discriminatie” en dus ook geen misbruik van machtspositie of van economische afhankelijkheid.

Indien u op de hoogte wenst te blijven van recente juridische ontwikkelingen, dan verwijzen wij u graag door naar de Crowell & Moring Legal Knowledge Library  –  Crowell Hub 💡. Via ons portaal, dat speciaal is ontworpen om bedrijfsjuristen te ondersteunen, krijgt u gratis toegang tot een schat aan informatie. Klik hier om in the loggen of om te registreren.

Voor meer informatie over ons kantoor, kan u onze website consulteren: www.crowell.com

Auteurs:

Karel Bourgeois en Karl Stas (advocaten, Crowel & Moring LLP, Brussel).

De auteurs danken Jules Stuyck voor zijn nuttige opmerkingen bij hun ontwerptekst.