prijsstijgingen-als-gevolg-van-de-huidige-economische-crisis:-de-impact-op-de-overheidsopdrachtenpraktijk

Prijsstijgingen als gevolg van de huidige economische crisis: de impact op de overheidsopdrachtenpraktijk

Een blik op de krant, twee zinnen ver in het journaal, en meteen wordt duidelijk: de markt is vandaag volatiel en onvoorspelbaar. Na de impact van de covid-19 pandemie ziet de economie zich vandaag geconfronteerd met de weerslag van de aanhoudende oorlog in Oekraïne en de daaruit volgende energiecrisis. Dit vertaalt zich niet enkel in significante prijsstijgingen op allerhande vlakken (grondstoffen, materialen, brandstoffen, e.d.m.), maar ook in materiaaltekorten en blijvende toeleveringsproblemen.

Ook op de overheidsopdrachtenpraktijk heeft dit een bijzondere impact, wat aanleiding geeft tot enkele pertinente vragen bij overheidsopdrachten in uitvoering. Op welke wijze kan een opdrachtnemer reageren wanneer hij wordt geconfronteerd met tekorten en onhoudbare prijzen die het economisch evenwicht van een lopende overheidsopdracht danig verstoren? Wat zijn de mogelijkheden van de aanbesteder in dat geval? Dient de aanbesteder de risico’s in dat verband zonder meer te dragen, of is sprake van een evenwichtige risicoverdeling? Bij gebreke aan enig wetgevend initiatief dient hierop voorlopig een antwoord te worden gezocht in de thans geldende overheidsopdrachtenreglementering.

De algemene uitvoeringsregels to the rescue?

Het contractueel kader van toepassing op een overheidsopdracht in uitvoering wordt veelal bepaald door de algemene uitvoeringsregels opgenomen in het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten (het “KB AUR”) (behoudens afwijkende bepalingen opgenomen in de opdrachtdocumenten). In navolging van de aanbevelingen die de FOD Kanselarij van de Eerste Minister daaromtrent formuleerde^[1], zou toepassing kunnen worden gemaakt van de algemene uitvoeringsregels in het KB AUR om een antwoord te kunnen bieden op de verstoring van het economisch evenwicht van een overheidsopdracht in uitvoering als gevolg van de huidige economische marktomstandigheden.

Zo zou een opdrachtnemer op grond van artikel 38/7 KB AUR kunnen aandringen op de toepassing van een (aangepaste) prijsherzieningsformule. Het lijkt immers niet ondenkbaar dat de in de opdrachtdocumenten opgenomen prijsherzieningsformule niet de huidige evolutie van de prijzen weergeeft, waardoor de contractuele kostprijs van de overheidsopdracht niet meer overeenstemt met de werkelijke kostprijs voor de opdrachtnemer. Een aanpassing van de prijsherzieningsformule aan de hand van de huidige parameters inzake (uur)lonen, sociale lasten, prijzen van grondstoffen en materialen, e.d.m., laat toe het economisch evenwicht dat in hoofde van de opdrachtnemer is ontstaan enigszins te herstellen.

Op grond van artikel 38/9 KB AUR zou een opdrachtnemer zich tevens kunnen beroepen op figuur van de onvoorziene omstandigheden. Het is namelijk niet uitgesloten dat de huidige economische marktomstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer onvoorzienbaar voorkomen met een ontwrichting van het contractueel evenwicht tot gevolg. Naar aanleiding daarvan kan de opdrachtnemer aanspraak maken op een herziening die kan bestaan in een verlenging van de uitvoeringstermijn of, bij een zeer belangrijk nadeel indien bepaalde financiële drempels zijn bereikt, in een schadevergoeding of zelfs de verbreking van de opdracht.

Evenwel zou ook de aanbesteder op grond van artikel 38/2 KB AUR dergelijke onvoorzienbare omstandigheden kunnen inroepen om een lopende overheidsopdracht te wijzigen. Ook in hoofde van een aanbesteder is het immers niet uitgesloten dat de huidige economische omstandigheden tot gevolg hebben dat de uitvoering van de overheidsopdracht niet meer mogelijk is (bv. wegens gebrek aan financiële middelen).

Zowel door de opdrachtnemer als door de aanbesteder zal echter genoegzaam moeten kunnen worden aangetoond dat op vandaag effectief een en ander nog als onvoorzienbaar en onvoorspelbaar kan worden beschouwd om de toepassing van deze contractuele mechanismen te verantwoorden.

In elk geval beschikt de aanbesteder op grond van artikel 38/4 KB AUR over de mogelijkheid om de opdracht beperkt te wijzigingen, bv. door de omvang van de opdracht beperkt te verminderen waardoor de verdere uitvoering alsnog financieel behapbaar zou kunnen blijven, of kan op algemene wijze toepassing worden gemaakt van de artikelen 38/5 en 38/6 KB AUR die toelaten dat de opdracht wordt gewijzigd, voor zover dergelijke wijziging niet als wezenlijk kan worden beschouwd (doordat dit anders aanleiding had kunnen geven tot een ander gunningsresultaat). Een eenzijdige wijziging is evenwel niet zeker risico op bijkomende vergoedingsaanspraken vanwege de opdrachtnemer.

Het contractueel kader van het KB AUR lijkt derhalve enkele mogelijkheden aan te reiken om de impact van de huidige economische marktomstandigheden op overheidsopdrachten in uitvoering enigszins te ondervangen.

De algemene uitvoeringsregels in de praktijk: de heilige graal, of toch niet?

Nochtans rijst de vraag of deze contractuele mechanismen de bestaande onzekere situaties effectief kunnen verhelpen.

Of een prijsherzieningsclausule effectief een prijsstijging kan ondervangen, is vandaag bijzonder onzeker. Een aanpassing daarvan zal zich vermoedelijk opdringen om de werkelijke kostprijs te kunnen vaststellen. Omwille van het volatiel karakter van de prijzen, is het op vandaag niet eenvoudig om objectieve parameters vast te stellen die de werkelijke prijsevolutie kunnen weergeven. Een loutere aanpassing van een prijsherzieningsformule is mogelijk dan ook niet voldoende om het ontwrichte economische evenwicht te herstellen. Bovendien dient een aanpassing van een prijsherzieningsclausule in beginsel te worden gestoeld op artikel 39/9 KB AUR wegens onvoorziene omstandigheden.

Een beroep op de figuur van de onvoorziene omstandigheden brengt daarbij bijzondere formaliteiten voor de opdrachtnemer met zich mee. Zo dienen de ingeroepen omstandigheden schriftelijk ter kennis te worden gebracht van de aanbesteder binnen een termijn van 30 dagen na het zich voordoen ervan of nadat de opdrachtnemer deze had moeten kennen. Omwille van de aard van de ingeroepen omstandigheden, kan in dat kader discussie rijzen over de vraag wanneer de omstandigheden zich hebben voorgedaan dan wel over het ogenblik dat de opdrachtnemer deze had moeten kennen. In die zin zal mogelijk ook de vraag rijzen, en dit zowel ten aanzien van de opdrachtnemer als de aanbesteder (al naargelang wie zich erop beroept), in welke mate een en ander alsnog als onvoorzienbaar zou kunnen worden beschouwd.

Bovendien is ook niet uitgesloten dat het inroepen van onvoorziene omstandigheden of het opleggen van wijzigen geen aanleiding (meer) kan geven tot een herstel van het economisch evenwicht, en enkel de verbreking van de opdracht als een aanvaarbare oplossing kan worden beschouwd, met financiële nadelen en mogelijk verregaande discussies tot gevolg.

Toekomstige opdrachten: een gewaarschuwd man…

Voor toekomstige opdrachten is het dan ook aangewezen, zoals ook voorgesteld door de FOD Kanselarij van de Eerste Minister, dat aanbesteders bij de voorbereiding van de opdrachtdocumenten rekening houden met huidige problematieken om uitvoeringsproblemen te vermijden. Zo lijkt het wenselijk om – in de mate van het mogelijke – gepaste prijsherzieningsclausules op te nemen (zelfs indien dit niet verplicht zou zijn) en tevens te voorzien in een duidelijke herzieningsclausule als gevolg van de ontwrichting van het contractueel evenwicht. Dit laatste kan de vorm aannemen van een clausule die afwijkt van de standaardbepalingen opgenomen in o.a. artikel 38/9 KB AUR waarin dan bv. wordt bepaald hoe wijzigingen in de energie- of brandstofprijzen kunnen leiden tot een aanpassing van de prijzen van de opdracht.

Ook in het kader van lopende overheidsopdrachten kan door aanbesteders worden ingegrepen door het contractueel kader vrijwillig aan te passen in het licht van de huidige economische marktomstandigheden. In dat verband kan o.m. worden verwezen naar het recente dienstorder van 19 juli 2022 van het Departement Mobiliteit en Openbare Werken^[2], waarin wordt vooropgesteld dat de geldende prijsherzieningsclausules zullen worden aangepast zodat deze voortaan nauwer aansluiten bij de werkelijke prijsevoluties, o.a. door niet langer de parameterwaarde van de maand voorafgaand aan de schuldvordering te hanteren, maar wel deze van de maand van de schuldvordering of deze van een maand later dan oorspronkelijk voorzien.

Alleszins is het ook voor geïnteresseerde ondernemers aangeraden om de opdrachtdocumenten telkens nauwkeurig te beoordelen om op basis daarvan een gedegen risico-inschatting te maken met het oog op een rendabele uitvoering van de opdracht. Het contractueel kader van het KB AUR kan namelijk niet zonder meer worden beschouwd als een vrijbrief om vergoedingsaanspraken te formuleren.  

Bob Martens – Matthias Stinissen – Astrid Van laer

^[1] Versie 7 juli 2022 te raadplegen op: www.bosa.belgium.be/sites/default/files/documents/20220707_Recommandations_prijsstijgingen_V17_WEB.pdf.

^[2] https://assets.vlaanderen.be/image/upload/v1658920088/Dienstorder_Stijging_materiaal-_en_grondstofprijzen_en_toeleveringsproblemen_bij_uitvoering_van_overheidsopdrachten_-_MCB_ch0wq9.pdf